壹、前言
在中國，專利權人行使權利時，除了一般大家熟知的司法訴訟體系以外，中國尚提供特有的專利行政執法體系，專利權人可向設於各地方政府下的各地知識產權局提出請求，來達到使被控侵權人停止侵權行為或經調解而獲得賠償。近兩年來，SIPO不斷修改相關規定，欲加強專利行政執法的力道、效率及水準，由2015年修正的專利行政執法辦法以及其提出的專利法修改草案可見一斑，並又在2016年5月份再度推出了「專利侵權行為認定指南（試行）」（以下簡稱該指南），以作為各地知識產權局在判斷專利侵權行為時的準則，故本文針對該指南中所規範事項摘要重點處加以介紹。
貳、專利侵權行為
依照中國專利法第11條規定：「發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予後，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。」
故判斷被控侵權人是否具有侵犯專利權之行為，首先應判斷被控侵權人是否具有實施他人專利的行為，再判斷該實施行為是否發生在專利權有效期間內，接著再判斷該實施行為是否經專利權人許可而為、是否不以生產經營為目的、或是否為專利法中所規定之不視為侵犯專利權之行為。
首先，在判斷被控侵權人是否具有實施他人專利之行為時，若為發明和實用新型專利權，則判斷被控侵權人是否製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品；若為外觀設計專利權，則判斷被控侵權人是否製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。
一、製造
「製造」係指做出或形成落入專利權保護範圍之產品，包括將原物料經化學反應製得專利產品、或將零部件經物理組裝成專利產品。以下針對可能出現爭議的製造行為加以解釋。
（一）委託加工或代工生產
不論是否直接參與產品製造，在產品上標示自己為製造者的主體，通常被認定為法律規定的製造者或生產者，故在委託加工或代工生產的行為中，負責代工生產者的生產或加工行為當然構成製造專利產品的行為，而委託加工者的委託行為也構成製造專利產品的行為。
（二）在已有產品上加工獲得專利產品的行為
針對外觀設計專利權，若被控侵權人由他人處獲得已有產品，利用該已有產品添加圖案或色彩後而獲得外觀設計專利產品者，則構成製造外觀設計專利產品的行為。
（三）製造產品僅供出口的行為
雖然被控侵權人所製造之專利產品全部運至國外銷售，但其製造行為仍然發生在中國，故依舊構成製造專利產品的行為。
二、使用
對於外觀設計專利權而言，使用外觀設計專利產品並不屬於侵犯專利權的行為，但對於發明及實用新型專利權而言，指應用落入專利權保護範圍的產品技術方案或專利方法技術方案。以下針對可能出現爭議的使用行為加以解釋。
（一）擁有、儲存或保存侵權產品
一般而言，單純擁有、儲存或保存侵犯專利權之產品並不構成侵權行為，然而，若該專利產品本身就屬於備用性質的產品，其大多數時間僅為儲存狀態，但其儲存或保存的目的是隨時可被加以使用，例如急救裝置、消防設備等等，則無須待實際被用來急救或救火時才構成使用行為，其在一般配置於建築物內時即構成使用行為。
三、銷售
銷售侵犯專利權之產品，指將專利產品的所有權從賣方有償轉予買方。以下針對可能出現爭議的銷售行為加以解釋。
（一）將侵權產品作為零部件並製造另一產品後銷售
將侵犯發明或實用新型專利權之產品作為零部件，製造另一產品並銷售者，同時屬於使用及銷售侵權產品的行為。
將侵犯外觀設計專利權之產品作為零部件，製造另一產品並銷售者，則屬於銷售侵權產品的行為，然而，若該侵犯外專設計專利權之產品在另一產品中不具有視覺效果，僅具有技術功能，則不構成侵權行為，例如外觀設計專利權係針對一軸承，而被控侵權產品為具有該軸承的馬達，由於軸承位在馬達中的非可視部位，軸承僅以其功能設置於馬達中，故不視為屬於侵犯外觀設計專利權之銷售行為。
（二）搭售產品、贈品
搭售產品指販賣者要求消費者在購買主商品時，必須一併購買搭售產品，無論搭售產品與主商品之間是否具有關聯性，只要主商品或搭售產品落入專利權保護範圍，則該搭售行為應被認定為侵犯專利權之銷售行為。
贈品指販賣者在銷售主商品時所提供之免費贈品，縱然贈送行為從形式上對消費者而言是免費獲得贈品，但若該贈品為侵權產品，則縱使主商品並未侵權，該銷售行為仍就構成銷售侵犯專利權之產品的行為。
四、許諾銷售
在銷售侵犯專利權之產品的行為實際發生之前，被控侵權人作出將會提供侵權產品的意思表示時，即構成許諾銷售。許諾銷售行為本身即構成獨立的侵犯專利權之行為，故不以後續是否實際發生銷售行為來影響許諾銷售行為是否成立，更進一步而言，縱使在實際銷售行為中所販售的產品不侵犯專利權，但在許諾銷售行為中所許諾銷售之產品已落入專利權保護範圍，也不影響該許諾銷售行為成立之認定。
五、進口
將侵犯專利權之產品由境外運至境內的行為，即構成進口。進口行為的成立，不以產品交付給進口商為判斷基準，只要產品進入海關即可判定進口行為成立。
六、產品製造方法專利的延伸保護
方法專利的延伸保護及於依照該專利方法直接獲得的產品。
（一）延伸保護涉及產品製造方法
該產品係指專利法定義中具有一定結構、組成、形狀、功能的產品，包括物質、機器、裝置、系統等，例如某發明專利涉及一種新的發電方法，就使用了該發電方法的發電廠而言，其自然構成侵權行為，但就使用了該發電廠所輸送之電能的使用者而言，由於電能不屬於專利法定義上的產品，故該電能無法獲得方法專利的延伸保護，因此使用者對於電能之使用行為並不會因此構成侵權行為。
（二）直接獲得的含意
「直接獲得」係指完成專利方法的最後一步驟所獲得的最初產品，當權利要求之標的名稱中的目標產品與最初產品不相符時，須視情形判斷依據該專利方法所直接獲得之產品為何。舉以下兩種情形為例：
情形1：權利要求為產品C的製備方法，其特徵在於由A與B反應形成C，然後C轉化為D。
在此情形下，若將標的名稱中的C視為直接獲得的產品，則將使得在解釋權利要求時忽略了將C轉化為D的步驟，顯然與解釋權利要求的規則相違背，故該製備方法專利直接獲得的產品應當是D。
情形2：權利要求為產品D的製備方法，其特徵在於：由A與B反應形成C。
在此情形下，權利要求中很顯然缺少了將C轉化為D的步驟，若C轉化為D的步驟為本領域技術人員所理解之常規方法，則將該製備方法專利直接獲得的產品視為D係屬合理；但若該轉化步驟非為常規方法，則將該製備方法專利直接獲得的產品應當為C。
（三）延伸保護與是否獲得新產品無關
對於依照專利方法直接獲得的產品，無論該產品是新產品還是已知產品均可獲得延伸保護。
參、不侵犯專利權的行為
除了中國專利法第69條中所明確規定不侵犯專利權的行為以外，根據專利法第11條的規定，如果經專利權人以任何形式許可之行為、或非以生產經營為目的之行為，均不構成侵犯專利權的行為。
一、經專利權人許可
專利權人許可分為明示許可及默示許可。
（一）專利權人明示許可
「專利權人明示許可」係指專利權人以書面或口頭形式確定其不會對被許可方實施其專利的行為追究侵權責任。簽署專利實施許可合同是明示許可的主要形式，主要包括普通實施許可、排他實施許可、獨佔實施許可三種類型，其三者間的特色及差異如下表所示：
| 普通實施許可 | 排他實施許可 | 獨佔實施許可 |
專利權人另許可第三人實施 | O | X | X |
專利權人本身實施 | O | O | X |
雙方當事人對專利實施許可方是沒有約定或約定不明確者，認定為普通實施許可。約定被許可人可以再許可他人實施專利的，除另有約定外，該再許可應當認定為普通實施許可。
（二）專利權人默示許可
「專利權人默示許可」係指雖然不存在明確表示，但專利權人存在語言或行為暗示，使得他人認為其可以實施專利而不會被控侵權。
對於產品專利，若該已有產品為從專利權人或其被許可人處購得或取得，而該已有產品僅能用於製造該專利產品，且專利權人或其被可人在銷售該些產品時並未提出限制性條件，則視為專利權人或其被許可人已默示許可，故此時被控侵權人利用該已有產品來製造該專利產品之行為則不視為製造專利產品的行為。對於方法專利，若專利權人或其被許可人銷售的設備或產品僅能專用於實施其專利方法，且專利權人或其被可人在銷售該些產品時並未提出限制性條件，則同樣視為專利權人或其被許可人已默示許可。
再者，如果專利權人先前存在允許他人使用的行為，則他人有可能基於該先前使用獲得實施專利的默示許可。
二、不以生產經營為目的
以生產經營為目的係指為工、農業生產或商業經營等目的，不包括以非商業為目的的私人消費行為。
（一）以私人方式實施專利的行為
僅為了滿足個人使用或者消費目的實施專利的行為通常不構成以生產經營為目的之行為，但私人方式的許諾銷售或銷售則仍應認定為以生產經營為目的之行為。例如未經專利權人許可，以私人方式將專利產品銷售給朋友、鄰居的行為，仍構成侵犯專利權的行為；而若雇傭他人實施專利，雖僅供私人使用，但被雇傭人實施專利之行為也構成侵犯專利權的行為。
（二）在公共服務、公益事業、慈善事業中實施專利的行為
以生產經營為目的之行為並不一定以營利為目的，單位的性質並不能決定其行為的非生產經營性，公共服務本身不能成為否定為生產經營目的之理由。
例如警察單位委託建造廣告牌，該廣告牌如若侵犯專利權，受託製造該廣告牌之廠商自然構成侵權行為，而該警察單位雖未藉此營利，但因此獲得該廣告牌的優先使用權，故其行為仍具有經營性質，則該警察單位的行為仍符合以生產經營為目的。又例如環保局製造處理垃圾用的機械，該機械如若侵犯專利權，雖然環保局的工作具有公共服務的性質，但其使用該機械係對於單位的效益直接相關，故其行為仍具有經營性質，則該環保局的行為同樣是為生產經營目的。
肆、結語
以往針對判斷專利侵權與否的相關規定中，無論是中國最高人民法院於2016年3月份所公告的「最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）」、或台灣於近期擬定的「專利侵權判斷要點」，大多著重於判斷被控侵權物或方法是否落入專利權的保護範圍，但針對何種「行為」構成專利法中所規定的侵犯專利權的行為，鮮少有具體的文字規定，專利權人及社會大眾多半僅能透過司法判決得知，故本次SIPO訂定該指南，係直接有助於各地方知識產權局進行專利行政執法，惟，事實行為往往複雜多變，依據本指南所認定之專利侵權行為，將來在法院審理過程是否能獲得支持，仍無法蓋棺論定，在未來的數年內應多注意法院對於該等案件的判決，方能知所應對。
資料來源：
http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201605/t20160512_1268905.html
